9/11/08

¿Qué es Derecho?

Haremos primero algo muy propio de las escuelas, que es recapitular lo ya visto. Nos decía Santo Tomás que todo estudio debe seguir un orden (el que exija cada disciplina). Ese orden, según nos enseñan los antiguos filósofos, es el que asciende desde las cosas cotidianas, que todos conocemos, hasta alcanzar los principios de la ciencia, de comprensión más ardua. Desde esa cumbre divisaremos entonces el paisaje científico como una totalidad. Para ejemplificar este trayecto, hemos probado con la economía, y ahora vamos a atravesar el cabo de la tormentas del derecho.

El derecho nos deja perplejos, porque no sabemos definirlo. Hemos avanzado ya la antigua definición de Celso (ars boni et aequi), pero como advierte Alfaraz, no nos satisface, porque define ese algo (ars) por otras cosas distintas (lo bueno, lo equitativo), sobre las que no todos nos ponemos de acuerdo. Por causa de esta dificultad se ha hecho célebre la ironía kantiana de que "todavía buscan los juristas una definición de su concepto del Derecho".

Nosotros intentaremos dar cuenta también de nuestra perplejidad sobre el derecho, que sabemos usarlo pero no definirlo. La explicación de que sea escurridizo, y casi espectral, es que el derecho, pensamos, no es un objeto estático, sino que es un proceso, un movimiento que no se deja apresar en unas coordenadas conceptuales. No es casual que a la institución quintaesencia de lo jurídico se le llame, precisamente, proceso.

Cuando pensamos en el derecho, se nos viene a la cabeza, en tropel, muchas de sus manifestaciones: las leyes, los tribunales de justicia, los abogados, los notarios, el cuerpo de policía, los contratos, las hipotecas... Pero se disipa el principio que arracima todas estas cosas. ¿Qué es derecho, entonces? Todavía no cometeremos la osadía de explicarlo, pero al menos trataremos de despejar lo que el derecho no es, en palabras de Immanuel Kant:

"Si no quiere caer en tautologías, o remitir a lo que las leyes disponen en un país y en una época, en lugar de ofrecer una respuesta de carácter general, la pregunta [¿qué es derecho?] tiene que sumir al jurista en la misma perplejidad que al lógico la pregunta: ¿qué es verdad? El jurista puede, sin duda, decirnos qué es Derecho en un momento concreto (quid sit iuris), es decir, qué es lo que las leyes dicen o han dicho en un lugar y tiempo determinados; pero si lo que las leyen disponen es también justo, y cuál es el criterio general que nos sirve para distinguir lo justo de lo injusto (iustum et iniustum), son cosas que no podrá descubrir nunca, mientras no abandone durante algún tiempo los principios empíricos y busque las fuentes de aquellos juicios en la mera razón -para lo cual aquellas leyes pueden servirle de perfecta guía-, a fin de sentar así los fundamentos para una posible legislación positiva. Una teoría del derecho meramente empírica es, como la cabeza de madera en la fábula de Fedro, una cabeza que puede ser muy hermosa, pero que no tiene seso." (Principios metafísicos de la teoría del derecho, 1797).

A quien sorprenda el recurso a Kant en este parvulario tomista, intentaremos mostrarle más adelante las afinidades de su pensamiento jurídico con el de Santo Tomás.

[La traducción del texto de Kant es del profesor Felipe González Vicén].

5 comentarios:

Emilio Cervantes dijo...

No sé que entendía Kant por "mera razón" pero sospecho que no va a ser la razón la que nos libre de la tautología y nos ayude a salir del laberinto.....

Joaquín dijo...

La razón sola, no, Emilio. El mismo Kant también reconoce los derechos de la realidad empírica, que sirve de "guía" al razonamiento. La razón es condición necesaria, pero no suficiente.

Anónimo dijo...

Kant intenta construir una teoría jurídica "a priori" (igual que había hecho con la ética: una ética "depurada de antropología"). El concepto de Derecho no puede ser obtenido por inducción a partir de la consideración de los fenómenos jurídicos, pues, precisamente, la identificación de determinados hechos como "jurídicos" presupone la posesión de una noción previa de juridicidad (éste será un razonamiento que más tarde perfeccionará Rudolf Stammler).

Kant terminará encontrando ese principio -supuestamente "a priori"- del Derecho en la armonización de los arbitrios (uso externo de la voluntad): "obra externamente de tal modo que el uso de tu arbitrio sea compatible con el uso externo de los arbitrios de los demás, según una ley universal de libertad". Cito de memoria, pero creo que era más o menos así.

Recuerda mucho a la primera formulación del imperativo categórico (ético): "obra de tal modo que la máxima de tu conducta pueda convertirse en principio de legislación universal". ¿La diferencia? El imperativo ético se refiere a "máximas de la voluntad" (fenómenos "internos"); el jurídico, a conductas externas. El imperativo ético exige un cumplimiento "aus Pflicht" (por puro respeto al deber, no por temor a castigos o expectativa de recompensas); el jurídico se conforma con un cumplimiento "pflichtmässig" (mera conformidad externa de la conducta con lo exigido por la ley, con independencia de cuáles sean los móviles internos que hayan llevado al sujeto a obedecer).

Saludos, Curro.

Anónimo dijo...

Aquí lo expliqué hace unos años lo mejor que pude:

"[...] la conocida definición [kantiana] del Derecho como “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de libertad”. El Derecho viene a ser, para Kant, un mecanismo de armonización de los arbitrios (es decir, del uso “externo” que los sujetos hacen de su libertad). Las características de ese principio o mecanismo son, como ha señalado W. Kersting, la simetría, la universalizabilidad y el formalismo . El Derecho, en efecto, intenta garantizar una distribución simétrica o igualitaria de la libertad exterior, basada en la reciprocidad. De ahí que sólo resulten jurídicamente admisibles aquellas utilizaciones de la libertad exterior que sean generalizables; el imperativo moral (“obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer siempre, al mismo tiempo, como principio de una legislación universal”) y el imperativo jurídico (“obra externamente de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de cada uno según una ley universal”) responden a esta misma lógica de la simetría, la reciprocidad, la universalizabilidad; la diferencia es que el imperativo moral se refiere a la voluntad (de ahí que otra de sus formulaciones rece: “actúa con arreglo a aquella máxima de la que puedas querer que se convierta en ley universal”) , en tanto que el jurídico se refiere a la conducta empírica: es jurídicamente relevante lo que el sujeto efectivamente hizo, y no lo que ocurrió en su mente antes de y durante la acción".

Saludos, Curro.

Joaquín dijo...

Curro ha hecho una excelente síntesis del pensamiento de Kant (que por otro lado, está sumamente compendiado en su Introducción al Derecho de 1797).

Seguiremos por fuerza hablando de Kant, porque acierta a configurar el pensamiento moderno sobre el derecho. Aunque siempre en contraste con Santo Tomás, que es nuestro tema.

Con modestia, me atrevo a añadir que el trascendentalismo kantiano, en materia de derecho, suele sintetizarse (siguiendo al mismo autor) en dos fórmulas latinas:

quid sit iuris: pregunta a la que responde el derecho "empírico", el efectivamente vigente en un determinado espacio y tiempo; y

quid sit ius: a lo que se responde "a priori" con esa idea determinada de derecho, anterior a toda experiencia.

Desde una perspectiva naturalista, en que se sostenga la continuidad natural, física, de los hechos corporales y mentales, es posible que no tenga sentido hablar de un "apriorismo jurídico" previo a toda experiencia. La mente (también la mente jurídica) se modela por la experiencia. Por mi parte, sostendría una circularidad entre experiencia y conocimiento, más que una precedencia (en un sentido u otro).