Ius quia iustum

Aunque no seamos todavía capaces de definir qué es derecho, al menos sabemos ya que guarda alguna relación con la justicia. Nos advertía Immanuel Kant que el derecho es el criterio general que nos sirve para distinguir lo justo de lo injusto. En el pensamiento de Kant la justicia se identifica con el derecho, cuando nos dice que "lo que es legítimo según leyes externas se llama justo (iustum), y lo que no, injusto (iniustum)". Por eso no parece que tenga sentido en la doctrina kantiana concebir un derecho injusto. Este será el primer punto de contacto de la doctrina jurídica de Santo Tomás de Aquino con la de Kant.

Nuestra forma mental está habituada a separar del derecho y conceder sustantividad propia a la justicia. Pensamos que el derecho y la justicia son cosas distintas: en parte porque tememos que los legisladores actúen movidos injustamente en provecho de intereses de partido, y no en favor del bien común; y en parte porque la mudanza de las leyes nos provoca la sospecha de que la razón de esas leyes, que es la justicia misma, también sea mudable. Si hubo un tiempo en que todo derecho era por principio justo, hoy creemos que la justicia y el derecho siguen caminos diversos. De ahí que las doctrinas jurídicas de Immanuel Kant y de Santo Tomás nos parezcan hoy implausibles: nos hemos vuelto escépticos en materia de derecho.

Todo esto explica que nos cause extrañeza la primera pregunta que se hace Santo Tomás, al comenzar su tratado de iure: ¿Es el derecho el objeto de la justicia? [utrum ius sit obiectum iustititae]. Es una visión opuesta a lo que hoy pensamos en general (como ya advertía Emilio). La pregunta tomista no parece encajar ya en nuestros esquemas mentales, aunque es obligado indagar su enseñanza válida para todo tiempo y lugar. En cualquier caso es divertido comprobar que esta inversión de términos (por la que la justicia es lo jurídico, y no al revés, que el derecho sea lo justo), nace de un disparate etimológico.

El libro primero del Digesto (la colección bizantina de jurisprudencia romana), comienza con este exordio de Ulpiano: “Para explicar el derecho, conviene saber de dónde viene su nombre. Y se llama así porque viene de justicia” [iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum]. Explicación que, transmitida por Isidoro de Sevilla (Etymologiae, V,3), la recibe Santo Tomás: ius dictum est quia est iustum [se llama ius (derecho) porque es iustum (justo)].

Cualquiera diría, por el contrario, que iustum deriva de ius, voz latina quizá asociada a la invocación de la divinidad (Iovis). El derecho sería tal vez aquello que se juraba (iuro) en presencia del dios. Con razón decía el jurisconsulto Ulpiano que los juristas merecemos que nos llamen sacerdotes [cuius merito quis nos sacerdotes appellet].

Aún más elegante es la explicación tomista, de aire aristotélico. Santo Tomás muestra que el sentido originario de los nombres se corrompe [consuetum est quod nomina a sui prima impositione detorqueantur ad alia significanda]. Por ejemplo medicina, que primero se llamó al remedio, para terminar designando a la ciencia que lo dispensa. Del mismo modo, al principio ius designaba lo justo [ipsam rem iustam], luego al derecho [artem qua cognoscitur quid sit iustum], hasta acabar designando a los tribunales donde se imparte justicia [locum in quo ius redditur, sicut dicitur aliquis comparere in iure].

¿Qué es Derecho?

Haremos primero algo muy propio de las escuelas, que es recapitular lo ya visto. Nos decía Santo Tomás que todo estudio debe seguir un orden (el que exija cada disciplina). Ese orden, según nos enseñan los antiguos filósofos, es el que asciende desde las cosas cotidianas, que todos conocemos, hasta alcanzar los principios de la ciencia, de comprensión más ardua. Desde esa cumbre divisaremos entonces el paisaje científico como una totalidad. Para ejemplificar este trayecto, hemos probado con la economía, y ahora vamos a atravesar el cabo de la tormentas del derecho.

El derecho nos deja perplejos, porque no sabemos definirlo. Hemos avanzado ya la antigua definición de Celso (ars boni et aequi), pero como advierte Alfaraz, no nos satisface, porque define ese algo (ars) por otras cosas distintas (lo bueno, lo equitativo), sobre las que no todos nos ponemos de acuerdo. Por causa de esta dificultad se ha hecho célebre la ironía kantiana de que "todavía buscan los juristas una definición de su concepto del Derecho".

Nosotros intentaremos dar cuenta también de nuestra perplejidad sobre el derecho, que sabemos usarlo pero no definirlo. La explicación de que sea escurridizo, y casi espectral, es que el derecho, pensamos, no es un objeto estático, sino que es un proceso, un movimiento que no se deja apresar en unas coordenadas conceptuales. No es casual que a la institución quintaesencia de lo jurídico se le llame, precisamente, proceso.

Cuando pensamos en el derecho, se nos viene a la cabeza, en tropel, muchas de sus manifestaciones: las leyes, los tribunales de justicia, los abogados, los notarios, el cuerpo de policía, los contratos, las hipotecas... Pero se disipa el principio que arracima todas estas cosas. ¿Qué es derecho, entonces? Todavía no cometeremos la osadía de explicarlo, pero al menos trataremos de despejar lo que el derecho no es, en palabras de Immanuel Kant:

"Si no quiere caer en tautologías, o remitir a lo que las leyes disponen en un país y en una época, en lugar de ofrecer una respuesta de carácter general, la pregunta [¿qué es derecho?] tiene que sumir al jurista en la misma perplejidad que al lógico la pregunta: ¿qué es verdad? El jurista puede, sin duda, decirnos qué es Derecho en un momento concreto (quid sit iuris), es decir, qué es lo que las leyes dicen o han dicho en un lugar y tiempo determinados; pero si lo que las leyen disponen es también justo, y cuál es el criterio general que nos sirve para distinguir lo justo de lo injusto (iustum et iniustum), son cosas que no podrá descubrir nunca, mientras no abandone durante algún tiempo los principios empíricos y busque las fuentes de aquellos juicios en la mera razón -para lo cual aquellas leyes pueden servirle de perfecta guía-, a fin de sentar así los fundamentos para una posible legislación positiva. Una teoría del derecho meramente empírica es, como la cabeza de madera en la fábula de Fedro, una cabeza que puede ser muy hermosa, pero que no tiene seso." (Principios metafísicos de la teoría del derecho, 1797).

A quien sorprenda el recurso a Kant en este parvulario tomista, intentaremos mostrarle más adelante las afinidades de su pensamiento jurídico con el de Santo Tomás.

[La traducción del texto de Kant es del profesor Felipe González Vicén].